A Guerrilha do Araguaia e o direito internacional

araguaia

DIREITOS HUMANOS: UMA BREVE SÍNTESE DO CASO GUERRILHA DO ARAGUAIA

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO, BRASIL E PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: UMA BREVE SÍNTESE DO CASO GUERRILHA DO ARAGUAIA

Professor Thimotie Heemann

CEI – Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos

O caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, popularmente conhecido como “caso Guerrilha do Araguaia”, trata da responsabilidade do Estado brasileiro pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de aproximadamente setenta pessoas, entre elas integrantes do PCB (Partido Comunista Brasileiro) e camponeses da região do Araguaia, situada no Estado do Tocantins, entre 1972 e 1975.

A maioria das vítimas desaparecidas integrava (ou pelo menos havia uma suspeita de que o fizessem) o movimento de resistência intitulado “Guerrilha do Araguaia”, conhecido por realizar atos de resistência e oposição aos militares. Naquela época, o governo do Estado brasileiro implementou ações com o objetivo de exterminar todos os integrantes do movimento “Guerrilha do Araguaia”, no que obteve êxito.

Ocorre que, no dia 28 de agosto de 1979, o Brasil aprovou a Lei Federal nº 6.683, popularmente conhecida como “Lei da Anistia”. Esse diploma normativo perdoou todos aqueles que haviam cometidos crimes políticos ou conexos com eles no período da ditadura militar, o que acabou gerando a irresponsabilidade de todos os agentes do Estado brasileiro que participaram dos massacres ocorridos no período da ditadura, inclusive em relação aos fatos ocorridos na região do Araguaia.

A controvérsia chegou até a Comissão Americana de Direitos Humanos no dia 07 de agosto de 1995, através de petição apresentada pelo Centro de Justiça e de Direito Internacional (CEIJL) e também pela organização não-governamental Human Rights Watch, em nome dos familiares dos desaparecidos na região do Araguaia.

No dia 21 de novembro de 2008, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos aprovou um relatório de mérito sobre o feito, com o propósito de que o Brasil adotasse suas recomendações. O prazo foi prorrogado duas vezes sem que o Estado se manifestasse sobre o caso, o que levou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos a submeter o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A Comissão pugnou pela responsabilização do Estado brasileiro pela violação dos seguintes dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos: artigo 3º (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), artigo 4º (direito à vida), artigo 5º (direito à integridade pessoal), artigo 7º (direito à liberdade pessoal), artigo 8º (garantias judiciais), artigo 13 (liberdade de pensamento e de expressão) e artigo 25 (proteção judicial). A Comissão Interamericana de Direitos Humanos ainda fez referência à promulgação da Lei da Anistia no Estado brasileiro, que ocasionou a não-realização da investigação penal e do cumprimento do dever de perseguir e julgar os responsáveis pelos massacres no caso Gomes Lund e Outros vs. Brasil.

Ao analisar o mérito do caso Gomes Lund e Outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos aplicou seu entendimento já consolidado sobre o tema[1], responsabilizando o Estado brasileiro pelas violações de direitos humanos ocorridas na região do Araguaia à época da ditadura militar, declarando a inconvencionalidade da Lei de Anistia brasileira[2]. Outras reparações também foram estipuladas pela Corte de San José, como a tipificação do delito de desaparecimento forçado[3] na ordem jurídica interna, a instituição de uma Comissão Nacional da Verdade[4] bem como a indenização aos familiares das vítimas desaparecidas na região do Araguaia.

Vejamos os principais pontos do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil.

1. O caso “Guerrilha do Araguaia” envolve o tema da justiça de transição e suas quatro dimensões:

O caso Gomes Lund e outros vs. Brasil é mais um caso julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos12 envolvendo Leis de Anistia, Justiça de transição e suas quatro dimensões. Em uma breve síntese, entende-se por justiça de transição (ou “transitional justice”) um conjunto de mecanismos judiciais ou extrajudiciais utilizados por uma sociedade como um ritual de passagem à ordem democrática após graves violações de direitos humanos por regimes autoritários e ditatoriais, de forma que se assegure a responsabilidade dos violadores de direitos humanos, o resguardo da justiça e a busca da reconciliação. Assim, a justiça de transição compreende diversas práticas administrativas e judiciais que visam deslegitimar o regime antidemocrático anterior, como por exemplo, prover indenizações aos familiares das vítimas, responsabilizar o Estado pelos abusos cometidos, etc. Historicamente, o conceito de “justiça de transição” e suas quatro dimensões é de autoria do Conselho de Segurança da ONU.[5]

Outrossim, o Conselho de Segurança da ONU também definiu quatro práticas para lidar com o regime de exceção. A doutrina costuma chamar essas facetas de “dimensões”. São elas: a) direito à memória e à verdade[6]; b) direito à reparação das vítimas (e seus familiares)[7]; c) o adequado tratamento jurídico aos crimes cometidos no passado; d) a reforma das instituições para a democracia[8].

2. Divergência entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos:

No dia 21 de outubro de 2008, o Conselho Federal da OAB ajuizou uma ADPF almejando conferir interpretação conforme a Constituição para que a Lei da Anistia brasileira fosse interpretada no sentido de excluir os agentes da ditadura militar dos seus efeitos. Em síntese, o Conselho Federal da OAB invocou preceitos fundamentais constitucionais como o princípio da igualdade, o direito à verdade, o princípio republicano e a dignidade da pessoa humana. Ocorre que, no dia 28 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a demanda proposta pelo CFOAB. Segundo o Pretório Excelso, a Lei da Anistia deve ser aplicada aos atos criminosos cometidos pelos agentes da ditadura. Já no dia 24 de novembro de 2010, quase sete meses após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153, a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgou o caso Gomes Lund e outros vs. Brasil,reconhecendo a invalidade da Lei de Anistia brasileira e condenando o Estado brasileiro a investigar e punir os agentes da ditadura militar pelas graves violações de direitos humanos ocasionadas na região do Araguaia durante o período ditatorial. Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, são incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos todas as anistias de graves violações de direitos humanos e não somente as “autoanistias”[9] Desse modo, restou instalada uma divergência entre a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal.

3. Critérios para solucionar essa divergência: Diálogo das Cortes e Teoria do Duplo Controle:

Diante da celeuma instalada em razão da divergência entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a doutrina[10] propõe dois critérios para que se tente uma harmonização entre os entendimentos colocados em questão.

3.1 Primeiro critério: o modelo preventivo do “Diálogo das Cortes”:

Embora não haja um verdadeiro “conflito” entre uma decisão do Supremo Tribunal Federal e uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, é necessário que os tribunais domésticos e internacionais andem lado a lado para que a proteção internacional dos direitos humanos se perfectibilize da melhor maneira possível. Com a adoção do “diálogo das cortes”, haveria uma maior interação entre os tribunais nacionais e internacionais e, consequentemente, menos ações de responsabilização por violações de direitos humanos, dado que os entendimentos dos tribunais nacionais estariam, muito provavelmente, alinhados com a jurisprudência com a jurisprudência das cortes internacionais[11].

Entretanto, no atual estágio da proteção internacional dos direitos humanos, o critério do diálogo das cortes é, na maioria das vezes, insuficiente. No Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal tem postura lamentável ao ignorar, na grande maioria dos casos, os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, fazendo-lhes menção apenas quando determinado entendimento da Corte IDH corrobora o entendimento que o Pretório Excelso pretende que prevaleça[12].

3.2 Segundo critério: A teoria do duplo controle (ou duplo crivo) de direitos humanos:

Caracterizada a insuficiência do “diálogo das cortes”, a doutrina criou a teoria do duplo controle (ou duplo crivo) de direitos humanos para tentar solucionar a divergência entre a jurisprudência nacional e a internacional. Segundo essa teoria, os direitos humanos possuem no Brasil uma dupla garantia: controle abstrato de constitucionalidade, exercido pelo Supremo Tribunal Federal, e o controle de convencionalidade autêntico21, exercido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Assim, com base na teoria do duplo controle de direitos humanos, seria possível dirimir uma eventual controvérsia aparente entre uma decisão do Supremo Tribunal Federal e uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos; seria necessário para tanto que o entendimento esposado por ambas as Cortes respeite ao mesmo tempo o crivo da constitucionalidade e o crivo da convencionalidade[13].

Ainda sobre a teoria do duplo controle, é importante ressaltar que o Ministério Público Federal adota essa teoria, conforme o parecer do PGR na ADPF 320[14], que será julgada pelo Supremo Tribunal Federal em um futuro próximo.

4. A propositura de uma nova ADPF pelo PSOL e a não-violação do ne bis in idem:

Irresignado com a postura do Estado brasileiro diante da inércia e do não-cumprimento da decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ingressou no dia 15 de maio de 2014 com uma ADPF no Supremo Tribunal Federal para que a corte máxima do Judiciário brasileiro reconheça a validade e o efeito vinculante da decisão proferida pela Corte IDH no caso da Guerrilha do Araguaia. Embora possa parecer um tanto confuso, não há que se falar em qualquer conflito entre a ADPF 153 ( já julgada pelo Supremo Tribunal Federal) e a ADPF 320 proposta pelo PSOL em 2014, visto que são ações com pretensões diversas. O objetivo da ADPF 153, proposta pelo Conselho Federal da OAB, era que o STF adotasse uma interpretação da Lei de Anistia, nos conformes da Constituição, de forma a excluir do alcance de sua proteção os agentes da ditadura. Como já abordamos no item de número 2, o STF decidiu pela improcedência da primeira ADPF. Já na ADPF 320, o objetivo da demanda é obter do Supremo Tribunal Federal o reconhecimento da validade e do caráter vinculante da decisão proferida no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil. Assim, não há que se falar em qualquer conflito ou violação ao princípio do ne bis in idem neste caso[15].

Neste ponto, é importante destacar que o Ministério Público Federal já exarou parecer favorável pelo conhecimento e procedência parcial da ADPF 320[16].

5. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu um mandado internacional implícito de criminalização contra o Brasil: a tipificação do delito de desaparecimento forçado:

Ao condenar o Estado brasileiro no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ordenou que o Brasil procedesse à tipificação do crime de desaparecimento forçado. Quando uma lei, tratado ou até mesmo uma sentença internacional profere uma ordem de criminalização de determinada conduta, estamos diante do que a doutrina convencionou chamar de mandado de criminalização. Esses mandados de criminalização podem ser nacionais (quando previstos na Constituição Federal) ou internacionais (quando previstos em um tratado internacional ou ainda em uma decisão de um tribunal internacional). Atendo-nos ao âmbito internacional, caso a ordem para a tipificação de uma determinada conduta esteja prevista em um tratado internacional, dar-se-á o nome de mandado internacional expresso de criminalização[17].

Por outro lado, caso o comando para a tipificação de uma determinada conduta advenha de uma sentença de determinado tribunal internacional, atribui-se o nome demandado internacional implícito de criminalização[18]

Conforme já mencionado anteriormente[19], o Brasil ainda não tipificou o delito de desaparecimento forçado[20]. Sendo assim, questiona-se: Seria possível a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenar o Brasil pelo delito de desaparecimento forçado ainda que o Estado brasileiro não tenha esta conduta criminalizada em sua legislação interna? Sim! Segundo o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Caballero Delgado e Santana vs. Colômbia (1993), a ausência de tipificação do delito de desaparecimento não deve impedir a condenação do Estado em âmbito internacional. O fato de o Estado ainda não ter criminalizado a conduta de desaparecimento forçado deve servir como mola propulsora para uma condenação em âmbito internacional e, por conseguinte, uma futura tipificação do delito em análise[21].

6. O Brasil foi processado por violações de direitos humanos cometidas antes de sua adesão à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos:

Uma das exceções preliminares arguidas pelo Estado brasileiro no caso Gomes Lund vs. Brasil foi justamente a incompetência da Corte Interamericana de Direitos Humanos para julgar o feito. Isso foi alegado porque o Brasil reconheceu a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos no dia 10 de dezembro de 1998, mais de duas décadas após os fatos ocorridos na região do Araguaia. Assim, segundo o Estado brasileiro, o processamento do caso na Corte Interamericana de Direitos Humanos violaria sua cláusula ratione temporis[22]. Ocorre que, no paradigmático caso Nicholas Blake vs. Guatemala, a própria jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos já havia admitido sua própria competência para julgar um Estado por fatos anteriores ao reconhecimento de sua jurisdição. No caso Blake, a Corte IDH reconheceu que o assassinato do jornalista americano Nicholas Blake não havia sido investigado de maneira adequada, o que inviabilizou a responsabilização dos violadores de direitos humanos. Segundo a Corte Interamericana, essas obrigações de investigar e responsabilizar os autores de tais violações possuiriam o caráter permanente, sendo, portanto, posteriores ao reconhecimento da jurisdição pelo Estado da Guatemala[23].

Foi com base nesse entendimento que a Corte Interamericana de Direitos Humanos rejeitou a exceção preliminar proposta pelo Estado brasileiro e determinou sua própria competência para julgar o feito. Segundo a Corte IDH, os corpos das vítimas do casoGomes Lund e outros vs. Brasil continuam desaparecidos e os responsáveis pelos desaparecimentos forçados não foram responsabilizados. Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que o próprio delito de desaparecimento forçado seria de caráter permanente, pois, a cada instante passado sem que se encontrem os corpos desaparecidos e se responsabilizem os autores dos delitos, o direito à vida e à integridade física estariam sendo violados[24].

7. Não-admissibilidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos como uma “quarta instância”:

Logo em sede de exceção preliminar, o Brasil informou a Corte Interamericana de Direitos Humanos da existência de uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o caso. Assim, para o Estado brasileiro, caso a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidisse prosseguir no julgamento do caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, ela acabaria se tornando uma instância revisora de julgamentos locais, caracterizando-se como uma “quarta instância”, o que seria proibido. A exceção alegada pelo Estado brasileiro não foi acolhida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, sob o argumento de que não há qualquer hierarquia entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O que deve haver é uma relação de diálogo, complementaridade e reciprocidade, mas jamais de hierarquia! Outrossim, a própria Corte IDH não possui o intuito de revisar as decisões das cortes internas, mas apenas de realizar o controle de convencionalidade da Lei de Anistia brasileira em face da Convenção Americana de Direitos Humanos, pouco importando a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153, que é enxergada pela Corte IDH como mero fato. Desse modo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos não pode ser rotulada como uma “quarta instância” perante a hierarquia do Judiciário, seja ele brasileiro ou de outro Estado-membro da Convenção Americana de Direitos Humanos[25].

O caso Gomes Lund e Outros vs Brasil é o principal precedente envolvendo o Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Por isso, sempre há grandes chances de ser abordado nas provas de concursos públicos!

Espero que tenham gostado da pequena abordagem.

Um abraço e até a próxima!

________________

[1] Além do caso Gomes Lund e outros vs. Brasi, a Corte Interamericana de Direitos Humanos adotou o mesmo  entendimento nos casos Barrios Altos vs. Peru, Almonacid Arrelano vs. Chile,  La Cantuta vs Peru, Gelman vs Uruguai, entre outros.

[2] Ver Corte IDH: Caso Gomes Lund e Outros vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 24/11/2010

[3] O Brasil ainda não tipificou o delito de desaparecimento forçado. Entretanto, a título de curiosidade, ressalta-se que tramita na Câmara dos Deputados um PL de autoria do senador Vital do Rego para tipificar a conduta de desaparecimento forçado e acrescentá-lo ao rol de crimes hediondos. Trata-se do PL 6.240/2013, que possui a seguinte ementa: “Acrescenta art. 149-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar o crime de desaparecimento forçado de pessoa, e acrescenta inciso VIII ao art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, para considerar esse crime hediondo”

[4] A Comissão Nacional da Verdade foi criada pela Lei nº 12.528/2011. No final do ano de 2014, a Comissão Nacional da Verdade entregou um relatório para a Presidente da República. O documento encontra-se disponibilizado emhttp://www.cnv.gov.br/index.php/textos-do-colegiado/586-epub .

[5] Nesse sentido, Jorge Cheidek: “Para a família da ONU, justiça de transição é o conjunto de mecanismos usados para tratar o legado histórico da violência dos regimes autoritários. Em seus elementos centrais estão a verdade e a memória, através do conhecimento dos fatos e do resgate da história. Se o Desenvolvimento Humano só existe de fato quando abrange também o reconhecimento dos direitos das pessoas, podemos dizer que temos a obrigação moral de apoiar a criação de mecanismos e processos que promovam a justiça e a reconciliação. No Brasil, tanto a Comissão de Anistia quanto a Comissão da Verdade configuram-se como ferramentas vitais para o processo histórico de resgate e reparação, capazes de garantir procedimentos mais transparentes e eficazes. É papel da ONU, como agente de mudança e de transformação, sensibilizar e predicar àqueles que não compartilham destes ideais a importância da construção e do respeito aos Direitos Humanos, pedra fundamental sobre a qual está edificada a Carta das Nações Unidas. É através desse prisma que os ideais de um mundo mais justo e pacífico devem ser concretizados. Justiça, paz e democracia não são objetivos que se excluem. Ao contrário, são imperativos que se reforçam.”  CHEDIEK, Jorge  Justiça de Transição. Manual para a América Latina. ONU. Brasil e Nova Iorque. p.16. Disponível em: http:// http://www.dhnet.org.br/verdade/resistencia/a_pdf/manual_justica_transicao_america_latina.pdf

[6] O direito à verdade e à memória nada mais é do que uma busca de toda informação ou esclarecimento de interesse público para que a população que saiba o que realmente aconteceu ou não durante o período do regime antidemocrático. Essa faceta da justiça de transição pode ser concretizada através de medidas administrativas, resguardando a história do país afetado pelo regime antidemocrático, e também através de ações judiciais que visem obter a devida reparação pelos danos sofridos no regime antidemocrático, bem como responsabilizar os responsáveis pelas violações de direitos humanos.

[7] Essa dimensão da justiça de transição pode ser realizada tanto pela Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto pelo próprio Judiciário brasileiro. O direito à reparação das vítimas pode ocorrer de inúmeras maneiras, tais como: a publicação da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Diário Oficial da União como pedido de desculpas; a descoberta do que efetivamente ocorreu no período do regime antidemocrático; a localização dos corpos das vítimas do delito de desaparecimento forçado no período ditatorial; a concessão de indenizações para os familiares das vítimas, etc. No caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado brasileiro a indenizar diversos familiares das vítimas desaparecidas na região do Araguaia. Além disso, e como concretização do direito à reparação das vítimas (e seus familiares), o Judiciário brasileiro vem entendendo que a Lei de Anistia não pode ser estendida à esfera civil, o que possibilita que as pessoas suspeitas de cometer atos ilícitos no período entre 1661 e 1979 possam ser demandadas na justiça para que reparem seus danos. Para um maior aprofundamento, ver STJ, Recurso Especial 1.434.498, Relatora Min. Nancy Andrighi. Rel. p/ Acórdão Ministro Paulo de Tarso San Severino, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 05/02/2015.

[8] Nesse sentido, ver , RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 623.

[9] As leis de “autoanistias” também são chamadas de “anistia amnésica”

[10] Nesse sentido, ver, RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

[11] Nesse sentido, André de Carvalho Ramos: ““[…] como seria possível a execução da parte central da condenação brasileira no caso Gomes Lund, que é justamente a obrigação de investigar, perseguir em juízo e punir criminalmente os agentes da ditadura militar que violaram barbaramente os direitos humanos naquele período? Antes de responder, parto da seguinte premissa: não há conflito insolúvel entre às decisões do STF e da Corte de San José, uma vez que ambos os tribunais têm a grave incumbência de proteger os direitos humanos. Eventuais conflitos são apenas conflitos aparentes, fruto do pluralismo normativo que assola o mundo de hoje, aptos a serem solucionados pela via hermenêutica. Para resolver esses conflitos aparentes, há dois entendimentos. O primeiro deles é preventivo e consiste no apelo ao ‘Diálogo das Cortes’ e à fertilização cruzada entre os tribunais. Com isso, antevejo, no futuro, o uso pelo STF das posições dos diversos órgãos internacionais de direitos humanos aos quais o Brasil já se submeteu. Claro que não é possível obrigar os juízos nacionais ao ‘diálogo das Cortes’, pois isso desnaturaria a independência funcional e o Estado Democrático de Direito.” RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. pp.393-394

[12] Nesse sentido, confiram o Recurso Extraordinário 565.519/DF, relatado pelo Min. Celso de Mello, no qual o STF mencionou o caso Cantoral Benavides x República do Peru, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no dia 18 de agosto de 2000. Também nesse sentido, confiram o Habeas Corpus 106.171-MC/AM, também de relatoria do Min. Celso de Mello, no qual o Supremo Tribunal Federal mencionou o caso Palamara Iribarne x Chile, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no dia 22 de novembro de 2005.

[13] Nesse sentido, André de Carvalho Ramos: De um lado, o STF, que é o guardião da Constituição e exerce o controle de constitucionalidade. Por exemplo, na ADPF 153 (controle abstrato de constitucionalidade), a maioria dos votos decidiu que o formato amplo de anistia foi recepcionado pela nova ordem constitucional. Por outro lado, a Corte de San José é guardiã da Convenção Americana de Direitos Humanos e dos tratados de direitos humanos que possam ser conexos. Exerce, então, o controle de convencionalidade. Para a Corte IDH, a Lei da Anistia não é passível de ser invocada pelos agentes da ditadura. Com base nessa separação, é possível dirimir o conflito aparente entre uma decisão do STF e da Corte de San José. Assim, ao mesmo tempo em que se respeita o crivo de constitucionalidade do STF, deve ser incorporado o crivo de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Todo ato interno (não importa a natureza ou origem) deve obediência aos dois crivos. Caso não supere um deles (por violar direitos humanos), deve o Estado envidar todos esforços para cessar a conduta ilícita e reparar os danos causados. No caso da ADPF 153 houve o controle de constitucionalidade. No caso Gomes Lund, houve o controle de convencionalidade. A anistia aos agentes da ditadura, para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas só passou (com votos contrários, diga-se) por um, o controle de constitucionalidade. Foi destroçada no controle de convencionalidade. Cabe, agora, aos órgãos internos (Ministério Público, Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário) cumprirem a sentença internacional. A partir da teoria do duplo controle, agora deveremos exigir que todo ato interno se conforme não só ao teor da jurisprudência do STF, mas também ao teor da jurisprudência interamericana, cujo conteúdo deve ser estudado já nas Faculdades de Direito”.(grifei) RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 408

[14] Cf. http://www.prsp.mpf.mp.br/sala-de-imprensa/noticias_prsp/parecer%20pgr.pdf

[15] É de se de lamentar o fato de ser necessária a propositura de uma nova ADPF para que o Estado brasileiro cumpra os ditames da sentença do caso Gomes Lund. Isso porque o Brasil aderiu à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, e as decisões da Corte de San José são dotadas de vinculantes. Assim, por uma proteção internacional dos direitos humanos cada vez mais ampla, espera-se que, com a nova composição do Supremo Tribunal Federal, o julgamento da ADPF 320 tenha destino diverso da ADPF 153.

[16] ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. SENTENÇA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO CASO GOMES LUND E OUTROS VS. BRASIL. ADMISSIBILIDADE DA ADPF. LEI 6.683, DE 28 DE AGOSTO DE 1979 (LEI DA ANISTIA). AUSÊNCIA DE CONFLITO COM A ADPF 153/DF. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. CARÁTER VINCULANTE DAS DECISÕES DA CORTE IDH, POR FORÇA DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, EM PLENO VIGOR NO PAÍS. CRIMES PERMANENTES E OUTRAS GRAVES VIOLAÇÕES A DIREITOS HUMANOS PERPETRADAS NO PERÍODO PÓS-1964. DEVER DO BRASIL DE PROMOVER-LHES A PERSECUÇÃO PENAL É admissível arguição de descumprimento de preceito fundamental contra interpretações judiciais que, contrariando o disposto na sentença do caso GOMES LUND E OUTROS VERSUS BRASIL, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, declarem extinta a punibilidade de agentes envolvidos em graves violações a direitos humanos, com fundamento na Lei da Anistia (Lei 6.683/1979), sob fundamento de prescrição da pretensão punitiva do Estado ou por não caracterizarem como crime permanente o desaparecimento forçado de pessoas, ante a tipificação de sequestro ou de ocultação de cadáver, e outros crimes graves perpetrados por agentes estatais no período pós-1964. […] A pretensão contida nesta arguição não conflita com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153/DF nem caracteriza superfetação (bis in idem). Ali se efetuou controle de constitucionalidade da Lei 6.683/1979. Aqui se pretende reconhecimento de validade e de efeito vinculante da decisão da Corte IDH no caso GOMES LUND, a qual agiu no exercício legítimo do controle de convencionalidade […]” (grifo nosso). Para consultar a íntegra do parecer da PGR,ver citação nº 14.

[17] Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: “Quanto à primeira obrigação (criminalizar condutas), os tratados de direitos humanos estipulam diversos mandados internacionais expressos de criminalização, que consistem em cláusulas previstas em tratados ordenando a tipificação penal nacional de determinada conduta, a imposição de determinada pena, a vedação de determinados benefícios (por exemplo, a proibição da prescrição penal) ou até mesmo o tratamento prisional específico.” RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.245. (grifo nosso)

[18] Nesse sentido, invoca-se novamente a doutrina de André de Carvalho Ramos: “A justificativa para a existência de mandados implícitos de criminalização está na chamada dupla dimensão dos direitos humanos, já vista, e também, no próprio princípio da proibição de insuficiência (faceta positiva da proporcionalidade). Os mandados implícitos de criminalização pressupõem a atividade de interpretação de textos normativos. No direito Internacional dos Direitos Humanos, tais mandados foram extraídos de textos convencionais, em especial graças à atividade hermenêutica de duas Cortes regionais de direitos humanos: a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos Humanos. Estas interpretaram, respectivamente, a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Convenção Europeia de Direitos Humanos no sentido de reconhecer a necessidade de punição penal aos autores de violações de direitos humanos. […] Assim sendo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos estipulou verdadeiros mandados implícitos de criminalização por meio do reconhecimento do dever de investigar e punir criminalmente os autores de violações de direitos humanos. De fato, para que se puna criminalmente é necessário que o Estado antes tenha tipificado a conduta em tela”.  (grifei) Idem cit nº 17.

[19] Ver citação número 3.

[20] Entretanto, ao realizar a análise de pedidos de extradição envolvendo o delito de desaparecimento forçado, o Supremo Tribunal Federal entendeu que estaria satisfeito o princípio da dupla tipicidade, mesmo não havendo a tipificação do delito de desaparecimento na ordem interna brasileira. Para chegar a este raciocínio, a corte constitucional brasileira entendeu que o delito de sequestro previsto no art. 146 do Código Penal Brasileiro seria equivalente ao delito de desaparecimento forçado para fins de aferir se está preenchida ou não a dupla tipicidade. Nesse sentido, ver  STF, Ext 974, Ext 1278 e Ext 1150.

[21] A Corte Interamericana de Direitos Humanos também adotou este entendimento nos casos Heliodoro Portugal vs. Panamá, Sentença proferida em 12.08.2008 eGoiburú e outros vs. Paraguai, Sentença proferida em 22.09.2006

[22] Segundo essa cláusula, a Corte de San José só pode julgar determinado Estado por fatos ocorridos após a aceitação da sua jurisdição

[23] Além do caso Blake vs. Guatemala, o entendimento envolvendo o dever de “investigar e punir” e seu caráter permanente foi adotado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Comunidade Mowana vs. Suriname. Sentença proferida em 08 de fevereiro de 2006

[24] Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: “No caso brasileiro, em face do ocorrido na chamada ‘Guerrilha do Araguaia’ e nos casos de tortura, homicídios e desaparecimentos forçados, a situação é semelhante. Os fatos e a lei da anistia são da década de 1970, bem antes do reconhecimento brasileiro da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas os corpos continuam desaparecidos e os responsáveis por eventuais violações de direitos humanos continuam impunes, uma vez que a anistia impediu as possíveis ações penais. Assim, a lógica do Caso Blake pode ser perfeitamente aplicada ao Brasil, tornando ineficaz a cláusula temporal inserida no nosso ato internacional de reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos.Saliente-se, por fim, que o Caso Blake, que nos traz essa interpretação sobre os limites à jurisdição temporal da Corte, foi sentenciado em 24 de janeiro de 1998, quase um ano depois do reconhecimento pelo Brasil da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos (1998). Ou seja, o Brasil tinha ciência e sabia desse precedente antes de reconhecer a jurisdição da Corte. Com isso, a Corte estabeleceu que possui jurisdição para analisar os atos de caráter continuo ou permanente. No caso Gomes Lund, a Corte recordou o caráter continuo ou permanente do desaparecimento forçado de pessoas e considerou que a própria existência do desaparecimento forçado permite concluir que houve desrespeito – contínuo – aos deveres de prevenir violação do direito à vida e integridade física.” (grifei)RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. pp. 386-387.

[25] Este também foi o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos noCaso Attala Riffo e filhas vs. Chile, julgado em 24 de fevereiro de 2012.

Sobre Osvaldo Bertolino

Jornalista, natural de Maringá — Noroeste do Paraná.
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